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（一）  合宪性审查的前端与后端 鉴于宪法将监督宪法实施的职权明确授予了全国人大及其常委会，对合宪性审查制度的关注还是应该主要聚焦于全国人大和全国人大常委会。

其次，灵活性是指因行政程序瑕疵类型复杂多样，成文法往往难以对所有类型规定明确的法律后果。通常认为，程序性权利是一种公法权利，且主要表现为要求公权者积极作为的权利。

[88]此时，可补正与确认违法虽不得并用，但视为（自始）合法本就是忽略不计的另一种表述。当然，为了避免过分追逐程序经济而损伤依法行政与权利保障等价值，应严格限制忽略不计之适用情形，同时细化其适用前提。但是，这一区分并没有考虑是否完全不遵守程序抑或实质上遵守了程序，也没有考虑程序瑕疵是否给个人带来了任何不利。傅玲静：《论德国行政程序法中程序瑕疵理论之建构与发展》，载《行政法学研究》2014年第1期。（2）域外经验中的可补正应否作为一种独立的法律后果在我国加以确立。

详言之，当行政诉讼中的原、被告分别基于新《行政诉讼法》与地方行政程序规定进行主张时，法院应依据上位法也即新《行政诉讼法》作出判断，故可补正之法律后果将被确认违法所覆盖。[38] 一般法治国家基于人权的保护，无不承认在行政决定作成之前，让权利可能将受到不利影响的当事人陈述意见，这是其最起码也最重要的程序权利，且根据基本权的程序保障功能，该程序权甚至是无待法律规定，直接根据宪法基本权规定就能行使的权利。另一方面，也可控，收放有度，能够在不断增强地方治理能力的同时，防止地方立法越权。

公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。这不失为一剂猛药，体现了浓厚的中央集权，也反映了根据宪法，我国法制体系是统一的，又是分层次的。而且，甚至会因为中央立法的不当而加剧中央与地方、地方与地方之间的矛盾与裂痕。那么，怎么消除众人对法制不统一的疑虑？如何统合法制统一与因地制宜之间的矛盾呢？以往的文献中，除了大量集中在法律监督、备案审查、违宪审查等程序与技术上的研究之外，比较有价值的解释大概有以下几种： 一种来自官方的解释是，明确其地方立法权限和范围，可以避免重复立法，维护国家法制统一。

即使出现授权不当，影响也是局部单个的，也易于纠正。（1）先行立法以及针对纯粹地方性事务的立法，都不存在上位法，都是创制性立法，应当具有完整的立法权限。

第一，第8条的法律保留和第9条的绝对保留只是明确了中央立法事权不得转授的核心事项，具有独占性、排他性。在维系中央专属立法权的同时，前所未有地大幅度下放了地方立法权，目的是为了完善基层社会治理体系，提高基层社会治理能力，推进地方政府社会治理的民主化、法治化、科学化。[21] 一方面，地方立法迎来了一个繁荣发展时期，与此同时，抄袭立法、重复立法也如影随形、俯首皆是。[52] 第三，为了落实中央立法的目标，对于上位法做出禁止性规定，却未设定法律责任的，地方性法规认为有必要，可以规定相应的法律责任。

[57] 因此，未来修改《行政处罚法》、《行政强制法》和《行政许可法》时，应当妥善处理中央与地方事权划分，祛除中央立法垄断，让地方性法规真正有能力满足地方治理诉求。[58] 第三，《行政处罚法》第11条第2款修改为法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。[42] 参见，李林：关于立法权限划分的理论与实践，载于《法学研究》1998年第5期。[53] 第五，对于给付行政、授益行政以及服务行政，上位法规定的只是最低标准，是各地必须严格执行的下限或底线，允许地方性法规根据实际可以上调标准，并为公众提供更便捷、经济的获取方式。

归根结底，能够建立一个适合本国实际情况，切实可行的健全的法制。[12] 从历史上看，这也是中央以往常用的基本策略，以收权方式来应对一放就乱。

[61] 上述解释都承认，法制在宏观上的统一与微观上的差异是并存不悖的。因此，在实践上，一般要认真鉴别出哪些事项属于执行性立法，特别是哪些事项属于地方性事务立法，采取上述不同的立法策略与技术。

六、对内在张力的解释 单一制和中央集权内在地倾向法制统一。对于设区的市，倒是列举了城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项为地方性事务，但是，必须报送省、自治区的人民代表大会常务委员会进行合法性审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，才能批准生效。对于前者，中央没有统一规范必要，完全由地方性法规调整。因此，应当允许地方性法规增删许可、处罚与强制措施，调整处罚幅度，补充其他手段。由中央立法垄断规定，很难适应各地不均衡发展的需要，也不能确保法律实施的成效。但是，在地方性法规上设定限制人身自由的处罚与强制，必须特别说明理由，并报送全国人大常委会批准。

但是，无论是中央立法专属事项还是地方性事务，都是采用不确定法律概念来表述。中央为地方发展之计，也会不时表示出容忍、退让甚至鼓励。

在中央制定了上位法之后，与之相抵触的地方立法必须加以修改。[6]《立法法》（2015年）第82条第5、6款规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。

[42] 但是，在我看来，所有这些努力仍然是不够的，不能根本解决立法权限问题。（3）非纯粹地方性事务立法，常常是地方上关注的事项，比如，对滩涂湿地水源的综合性保护，有着诸多上位法的依据与束缚，也必须执行上位法，但毕竟还是可以就其中地方特有的或者突出的问题做创制性立法，比单纯的执行性立法具有更大的创制空间。

这与中央与地方共同事权居多是相吻合的。[4] 参见，封丽霞：中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路，载于《政治与法律》2017年第6期。如果不能从法律技术上进一步解决如何统合客观上存在的法治碎片化，地方性法规仍然会遭遇不抵触原则的阻击而寸步难行。[19] 从上述规定可以发现，第一，行政三法对设定权的规定，以及《立法法》原则划定中央立法专属事项、采取不抵触原则和批准生效制度，都是为了实现法制统一。

地方性事务立法相对比较复杂，从实践看，又分为纯粹地方性事务和非纯粹地方性事务两种。要有效地实施地方治理，地方立法的空间大小与创制能力变得至关重要。

[57] 《上海市道路交通管理条例》（2016年修订）第81条规定，执行职务的公安民警发现有下列情形之一的，可以先予扣留车辆或者通行工具，并通知当事人及时接受处理： （一）违反本条例第十九条第一款规定，未按规定注册登记的非机动车以及其他通行工具上道路行驶的。第一，当下，正是立法上浓厚的集权主义，以及对地方立法的授权不足，造成了地方立法和有效治理窒碍难行。

[13] 《行政处罚法》（1996年）第8条（七）之规定。另一方面，从以往的实践看，地方立法要有所作为，就必须敢于突破、变通中央立法。

[47] 参见，冯洋：论地方立法权的范围——地方分权理论与比较分析的双重视角，载于《行政法学研究》2017年第2期。这也让地方立法机关与省级人大常委会、全国人大常委会之间的博弈成本无形之中加大，甚或足以让其放弃立法创制突破的尝试。我们讨论问题的前提是，在单一制和中央集权下，地方立法权来自中央的委托、授予与安排。比如，地方立法可以规定，成年人驾驶自行车可以在固定座椅内载一名儿童，儿童必须戴安全头盔。

比如，上位法做了禁止性规定，却没有规定相应的法律责任，地方能否补充规定？在执行上位法时，能否扩大规范适用的范围？增加禁止性规定？在我们参加地方立法的论证工作中，诸如此类问题扑面而来。即便是最宽松的尺度间接抵触说，给予地方的立法自由度也是极其有限的。

[18] 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定，法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。地方立法包括地方性法规和地方人民政府规章。

但这个假设是不成立的。先行立法是因为国家尚未制定法律或者行政法规的，因此，不存在上位法。